洛陽市法學(xué)會
關(guān)于“非法融資犯罪問題處理”的對策建議
5月底，洛陽市法學(xué)會舉辦了“非法融資犯罪問題處理”法治論壇。市法學(xué)會各研究會、司法系統(tǒng)、高等院校以及律師界的專家學(xué)者和法律實務(wù)工作者共200余人參加了論壇。針對非法融資犯罪的有關(guān)問題提出了如下建議(具體說明附后)：
一、關(guān)于非法融資犯罪刑事處理問題
（一）關(guān)于案件定性問題
建議：應(yīng)嚴格區(qū)別集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的界限。
（二）關(guān)于涉案單位工作人員追究刑事責(zé)任的范圍問題
建議：應(yīng)限于策劃、組織、主導(dǎo)運作的核心人員和積極參與的主要業(yè)務(wù)人員，而對于從事一般輔助性工作的不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。 建議以下六類人員的區(qū)分處理原則：1、關(guān)于股東、法定代表人、實際控制人；2、關(guān)于董事、監(jiān)事；3、關(guān)于高管，包括經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)（負責(zé)人）等；4、業(yè)務(wù)類人員，包括業(yè)務(wù)部門負責(zé)人（客戶經(jīng)理）、業(yè)務(wù)員、業(yè)務(wù)部門內(nèi)勤；5、財務(wù)類人員，包括會計、出納、資金管理人；6、行政后勤類，包括辦公室主任、行政科長、辦公室文員、行政后勤人員、廣告文宣、司機等。
（三）關(guān)于犯罪數(shù)額的認定原則
建議：目前司法機關(guān)主要依據(jù)的是審計報告，審計時可只按未對付數(shù)額認定，不再向前追溯已兌付數(shù)。
(四)關(guān)于不同人員的量刑問題
建議：對于惡意較大的集資詐騙主犯必須從重處罰；對于惡意較小的非法吸儲主犯可于從寬處理；對于一般業(yè)務(wù)人員，特別是自己也是被害人的業(yè)務(wù)人員，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰；對于吸收資金較少、情節(jié)較輕的業(yè)務(wù)人員或其他幫助犯，應(yīng)當(dāng)免于處罰。除第一種人員外，應(yīng)盡量不用或少用強制措施，以利于退贓和協(xié)助調(diào)查。
(五)對于不認為是犯罪的涉案單位的其他工作人員
建議：其在單位取得的勞動報酬應(yīng)認定為合法收入，不再予以追繳。
二、關(guān)于非法融資犯罪民事處理問題：
（一）關(guān)于非法融資犯罪的資金去向調(diào)查
建議：必須依賴偵查機關(guān)盡力查清。
(二)關(guān)于非法融資犯罪的資金追討問題
建議：在刑事追繳的同時，可分門別類同步啟動民事追債程序，以加快外放資金的回收。
(三)在追討外放資金或資產(chǎn)方面
建議：成立清算組全面負責(zé)資金追討和兌付工作，代表犯罪單位統(tǒng)一對外行使債權(quán)。
(三)關(guān)于外部債務(wù)人執(zhí)行中的資產(chǎn)處置
建議：追回貨幣資金和資產(chǎn)變現(xiàn)應(yīng)為首選。
附：《關(guān)于“非法融資犯罪問題處理”對策建議的說明》
關(guān)于“非法融資犯罪問題處理”
對策建議的說明
一、關(guān)于非法融資犯罪刑事處理問題
（一）關(guān)于案件定性問題
建議：應(yīng)嚴格區(qū)別集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的界限。
說明：目前非法融資犯罪主體復(fù)雜多樣、融資形式名目繁多、手段花樣不斷翻新，有的為企業(yè)自身發(fā)展直接或成立融資機構(gòu)吸收社會資本，有的為了賺取利息差而吸儲放貸，有的則純粹是“空手套白狼”式的騙取客戶資金。在處理過程中，應(yīng)嚴格按照《刑法》和有關(guān)司法解釋精神，把集資詐騙罪從非法吸收公眾存款罪中區(qū)別出來，對于那些以非法占有為目的的吸儲行為，應(yīng)以集資詐騙罪追究主犯的刑事責(zé)任，而對于不了解資金去向的一般業(yè)務(wù)人員和資金管理人員，則仍應(yīng)按非法吸儲罪追究責(zé)任。
但在非法吸儲罪中不同表現(xiàn)的集資詐騙罪的具體認定上，司法機關(guān)與律師的認識差別較大。有律師認為，對于資金流向清楚、主犯沒有個人占有、只是以新還舊或支付利息造成虧空，或雖有個人大額消費，但總資產(chǎn)大于總債務(wù)，定性方面存在爭議的，可以不按集資詐騙罪處理，對于推定為集資詐騙罪的各種情形更要謹慎。
（二）關(guān)于涉案單位工作人員追究刑事責(zé)任的范圍問題
建議：應(yīng)限于策劃、組織、主導(dǎo)運作的核心人員和積極參與的主要業(yè)務(wù)人員，而對于從事一般輔助性工作的不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。
說明：雖然司法機關(guān)的指導(dǎo)原則非常明確，但在實際執(zhí)行中，各專案組掌握的尺度并不一致，追究人員的界限也不清晰，造成案與案之間出現(xiàn)較大差別，容易造成司法不公，形成新的社會矛盾。建議此類案件不論是否按單位犯罪處理，均應(yīng)參照《刑法》第31條單位犯罪的兩個“直接”作為追究刑事責(zé)任人員的區(qū)分標準，不能任意擴大化。
建議以下六類人員的區(qū)分處理原則：
1、關(guān)于股東、法定代表人、實際控制人。
（1）主導(dǎo)（策劃）、實際出資、收益的真實股東、法定代表人、應(yīng)追究其刑事責(zé)任；
（2）沒有參與策劃、沒有實際出資、沒有參與經(jīng)營管理、沒有受益的掛名股東、法定代表人可不予追究刑事責(zé)任，如他們在公司另有職務(wù)，則應(yīng)按其實際職務(wù)來判斷其應(yīng)否追究刑責(zé)；
（3）既不是股東，也不是法定代表人，但是實際控制人的，則應(yīng)追究其刑事責(zé)任；
2、關(guān)于董事、監(jiān)事。
（1）負責(zé)業(yè)務(wù)拓展或與業(yè)務(wù)開展有直接關(guān)系的董事、監(jiān)事，應(yīng)追究其刑事責(zé)任；
（2）“四沒有”的掛名董事、監(jiān)事，以及不參與業(yè)務(wù)開展的董事、監(jiān)事不應(yīng)列入追究范圍，如他們在公司另有職務(wù)，則應(yīng)按其實際職務(wù)來判斷應(yīng)否追究其刑責(zé)；
3、關(guān)于高管，包括經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)（負責(zé)人）等。
（1）負責(zé)業(yè)務(wù)開拓或?qū)嶋H參與領(lǐng)導(dǎo)業(yè)務(wù)工作的高管，均屬于追究刑事責(zé)任的范圍；
（2）雖有高管之名，如被稱為總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)經(jīng)理（總監(jiān)）等，但不實際參與業(yè)務(wù)管理，也不經(jīng)手資金運作，只做了些一般性輔助工作的，則不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。
4、業(yè)務(wù)類人員，包括業(yè)務(wù)部門負責(zé)人（客戶經(jīng)理）、業(yè)務(wù)員、業(yè)務(wù)部門內(nèi)勤。
（1）業(yè)務(wù)部門負責(zé)人和對外宣傳、拉客戶、得提成的業(yè)務(wù)員，均應(yīng)該追究其刑事責(zé)任；
（2）業(yè)務(wù)部門內(nèi)勤，如沒有拉客戶、得提成，僅僅做一些內(nèi)務(wù)工作的，不應(yīng)列入追究刑責(zé)的范圍之內(nèi)。
5、財務(wù)類人員，包括會計、出納、資金管理人。
（1）負責(zé)、協(xié)助資金運作、管理資金的均屬于追究范圍；
（2）不參與資金管理和運作，單純記賬、管合同、管憑證、報銷費用的不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。
6、行政后勤類，包括辦公室主任、行政科長、辦公室文員、行政后勤人員、廣告文宣、司機等。
（1）這類人員，主要做的是非業(yè)務(wù)性工作即公司的雜事，如果沒有參與業(yè)務(wù)，均不應(yīng)列入追究刑責(zé)的范圍；
（2）但如同時參與攬儲業(yè)務(wù)，則可比照業(yè)務(wù)人員處理。
（三）關(guān)于犯罪數(shù)額的認定原則
建議：目前司法機關(guān)主要依據(jù)的是審計報告，審計時可只按未對付數(shù)額認定，不再向前追溯已兌付數(shù)。
說明：非法融資單位多為資金體外循環(huán)，滾動存款和換據(jù)情況頻繁，財務(wù)管理手段不同，賬目記載差別較大，賬目和記賬憑證保存完整性不一，審計結(jié)果反映的累計融資數(shù)額真實性也不一致。累加的數(shù)額對量刑的意義不大，并且給偵查和審計工作增加了很大困難和工作量，法庭上控辯雙方爭議較大，所以審計時這樣處理，可加快案件的處理進度，實現(xiàn)不同案件的相對平衡。
(四)關(guān)于不同人員的量刑問題
建議：對于惡意較大的集資詐騙主犯必須從重處罰；對于惡意較小的非法吸儲主犯可于從寬處理；對于一般業(yè)務(wù)人員，特別是自己也是被害人的業(yè)務(wù)人員，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰；對于吸收資金較少、情節(jié)較輕的業(yè)務(wù)人員或其他幫助犯，應(yīng)當(dāng)免于處罰。除第一種人員外，應(yīng)盡量不用或少用強制措施，以利于退贓和協(xié)助調(diào)查。以此起到打擊少數(shù)、教育多數(shù)的目的。
(五)對于不認為是犯罪的涉案單位的其他工作人員
建議：其在單位取得的勞動報酬應(yīng)認定為合法收入，不再予以追繳。
二、關(guān)于非法融資犯罪民事處理問題：
（一）關(guān)于非法融資犯罪的資金去向調(diào)查
建議：必須依賴偵查機關(guān)盡力查清。
說明：目前已知的資金去向非常復(fù)雜，有對外放貸的、出資入股或設(shè)立新的公司的、購買土地房產(chǎn)等資產(chǎn)的、實際控制人個人消費的、頻繁轉(zhuǎn)賬隱匿的等等，有的以公司名義，有的以股東名義，有的以他人名義，特別是以他人名義的資金轉(zhuǎn)移非常難以查清，所以，必須依靠偵查力量和手段。查清后，方可根據(jù)不同情況進行分門別類采取追繳措施。
(二)關(guān)于非法融資犯罪的資金追討問題
建議：在刑事追繳的同時，可分門別類同步啟動民事追債程序，以加快外放資金的回收。
說明：目前主要依靠偵查機關(guān)追贓程序查封、凍結(jié)資金占有人的資產(chǎn)，在資金占有人有能力支付的情況下，由犯罪單位負責(zé)人委托處非辦與資金占有人協(xié)商追回。這種以刑事追贓為主、協(xié)商還款為輔的資金追繳方式，不但不能涵蓋資金占有的全部情形（兩院一部司法解釋第五條規(guī)定的追贓情形只有五種，重點在于對非法的不正當(dāng)占有進行追繳，而對于借貸、股權(quán)出資等正當(dāng)占有，則沒有列入），而且手段乏力，時間較長，對于不積極主動還款的資金占有人，必須等到刑事判決生效后才能予以強制執(zhí)行（因外部債務(wù)人不是案件當(dāng)事人，執(zhí)行中也存在一定問題），這樣不但拖長了資金追討期，并且增加了債務(wù)人償債能力下降和資產(chǎn)貶值的風(fēng)險，同時，也拖長了被害人的資金兌付期和兌付率，導(dǎo)致了不穩(wěn)定因素的持續(xù)和加劇，以及多個案件不穩(wěn)定因素的疊加。
在刑事追繳的同時，分門別類同步啟動民事追債程序，以加快外放資金的回收。此建議與目前的司法解釋并不沖突，前述司法解釋第七條規(guī)定的是針對犯罪單位的民事訴訟，一律不予受理或終（中）止審理和執(zhí)行，移送刑事案件辦案機關(guān)合并處理，并沒有規(guī)定不準犯罪單位行使債權(quán)。因此，民事追討的途徑應(yīng)當(dāng)積極探討。
(三)在追討外放資金或資產(chǎn)方面
建議：成立清算組全面負責(zé)資金追討和兌付工作，代表犯罪單位統(tǒng)一對外行使債權(quán)。
說明：清算組既可以通過破產(chǎn)程序成立，也可依司法（強制）清算程序成立，也可依公司自行清算程序成立，前兩種清算組由法院監(jiān)督，具有許多強制手段，更具實際操作意義，后一種清算組缺乏司法強制力，許多情況下難以運作。成立清算組，一可以對資金占有人提起民事訴訟，通過民事案件執(zhí)行追回資金；二對于無法變現(xiàn)的資產(chǎn)可以采取多種方式和途徑進行權(quán)利轉(zhuǎn)換；三可以承擔(dān)被害人未兌付資金的申報、登記、認定以及分配工作，四可以配合處非辦向廣大被害人群體說明解釋有關(guān)進度和資金追回、兌付情況，穩(wěn)定被害人的思想情緒。更為便利的是，如破產(chǎn)清算，所有民事案件將全部由受理破產(chǎn)的法院管轄，協(xié)調(diào)起來更加方便。清算組清算，不但不會損害被害人的利益，而且可以使被害人的權(quán)益更快、更高比例的實現(xiàn)，比單一的依靠刑事追贓程序具有更寬泛的職能和現(xiàn)實意義。清算組可由處非辦牽頭派員擔(dān)任組長，偵查機關(guān)和律師分任副組長，與專案組合署辦公，具體工作由律師負責(zé)，經(jīng)費從專案經(jīng)費中列支，不由被害人承擔(dān)。
此建議與法律不悖：依照破產(chǎn)或強制清算程序成立清算組法律上沒有障礙，一是《破產(chǎn)法》的破產(chǎn)條件和《公司法》的強制清算條件中，均規(guī)定的是客觀條件，并沒有原因性條件的限制（即不論是否是犯罪引起）；二是兩高一部的司法解釋中并沒有禁止成立清算組的規(guī)定。所以，應(yīng)當(dāng)積極研究、大膽嘗試，探索出一套合法可行的處非之路。
(三)關(guān)于外部債務(wù)人執(zhí)行中的資產(chǎn)處置
建議：追回貨幣資金和資產(chǎn)變現(xiàn)應(yīng)為首選。
說明：由于資金占有的復(fù)雜性，必須利用各種手段促成債權(quán)債務(wù)關(guān)系的解決。很多被害人債權(quán)與債務(wù)人債務(wù)對接的方法和措施，如債權(quán)轉(zhuǎn)讓、代位置換、資產(chǎn)包轉(zhuǎn)讓、債轉(zhuǎn)股等，但這些措施必須以清算組的名義統(tǒng)一操作和債權(quán)人會議的決議為前提，目前的處非辦代理模式根本無法操作。
三、組織工作方面的建議
(一)在案件定性和確定追究責(zé)任人范圍方面
建議：由市政法委牽頭，組織公檢法、學(xué)者、律師，一是對非法融資犯罪中的各種現(xiàn)實表現(xiàn)進行梳理，就其中集資詐騙罪的成立情形達成統(tǒng)一意見；二是對犯罪單位中不同地位、不同作用、不同工作狀態(tài)的各類工作人員，哪些應(yīng)予追究刑事責(zé)任，哪些不追究刑事責(zé)任，進行充分會商并達成統(tǒng)一意見，以指導(dǎo)偵查、公訴、審判工作。
(二)在成立清算組方面
建議：由市政法委、處非辦牽頭，組織偵查機關(guān)、人民法院、學(xué)者、律師，研究犯罪單位破產(chǎn)清算、司法強制清算或公司自行清算的可能性與可行性。如可行，則進一步研究清算組的組成、工作方式、資金（資產(chǎn)）追繳途徑，清算組與偵查機關(guān)和審判機關(guān)之間的工作配合等問題，力爭刑事立案的同時，啟動清算工作程序，以加快外部資金清收力度，使被害人盡快實現(xiàn)債權(quán)，消除或減輕社會不穩(wěn)定因素。
