張某懷孕后，先后進行了13次B超檢查，均未發(fā)現(xiàn)胎兒存在異常情況，待順利生產(chǎn)后，診斷發(fā)現(xiàn)孩子存在先天性心臟病。隨后，張某夫婦以新生兒馬某某的名義將某甲醫(yī)院起訴到法院，請求確認該醫(yī)院在整個診療過程中存在醫(yī)療過錯，要求判令某甲醫(yī)院賠償醫(yī)療費等各項經(jīng)濟損失23萬余元。
案情回放
馬某的妻子張某懷孕后，于2017年3月份在山東省臨沂市某甲醫(yī)院建立了孕產(chǎn)期保健檔案，并按照某甲醫(yī)院醫(yī)師的要求，先后進行了13次B超檢查，其中兩次B超檢查為專門針對胎兒心臟和心臟畸形的排查檢查、一次中孕期唐氏綜合性血清學篩查、一次胎兒染色體非整倍無創(chuàng)基因檢測。在上述所有的檢查中，某甲醫(yī)院的工作人員為張某出具的檢驗報告單中未發(fā)現(xiàn)胎兒存在畸形或其他異常情況。2017年12月某日，張某在某甲醫(yī)院順利產(chǎn)下孩子，取名馬某某。次日，某甲醫(yī)院醫(yī)生在對馬某某進行初生檢查時診斷發(fā)現(xiàn)，馬某某存在先天性心臟病，并臨床診斷書中載明為“完全性肺靜脈異位引流及混合性心梗組、先天性房間隔缺損、動脈導管未閉、肺動脈高壓、左心功能不全等”。馬某、張某夫婦為救治馬某某，到處尋訪醫(yī)院，前后花費醫(yī)療費20多萬元。
馬某、張某夫婦認為某甲醫(yī)院作為專業(yè)醫(yī)療機構(gòu)，在診療活動中未盡到診療注意義務(wù)，未能對胎兒可能存在的異常情況作出專業(yè)診斷并提出專業(yè)的醫(yī)學指導和意見，致使張某生產(chǎn)的孩子存在先天性心臟病，花費巨額醫(yī)療費用。為此以新生兒馬某某的名義將某甲醫(yī)院起訴到法院，請求確認該醫(yī)院在整個診療過程中存在醫(yī)療過錯，要求判令某甲醫(yī)院賠償醫(yī)療費等各項經(jīng)濟損失23萬余元。
不同觀點
本案中，就如何確定“錯誤出生”案件的請求權(quán)基礎(chǔ)，存在以下三種觀點：
第一種觀點認為，孕婦張某與某甲醫(yī)院之間存在醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，張某有從醫(yī)療機構(gòu)獲得診斷、治療及專業(yè)醫(yī)療建議和意見的權(quán)利，醫(yī)療機構(gòu)未能提供適當?shù)尼t(yī)療保健服務(wù)，未能保障母嬰健康，存在違約行為，張某應依據(jù)醫(yī)療服務(wù)合同向某甲醫(yī)院主張承擔違約責任。
第二種觀點認為，錯誤出生案件屬于侵權(quán)之訴，由于醫(yī)療機構(gòu)的過失檢查行為導致孕婦張某生產(chǎn)出具有先天性缺陷孩子，給產(chǎn)婦和孩子造成身體、情感和精神上損害，符合侵權(quán)行為的全部構(gòu)成要件，醫(yī)療機構(gòu)應當根據(jù)其過錯程度承擔侵權(quán)責任。
第三種觀點認為，錯誤出生案件存在違約與侵權(quán)兩種請求權(quán)的競合。產(chǎn)前檢查行為并非醫(yī)療機構(gòu)的法定義務(wù)，它是以醫(yī)療服務(wù)合同為前提的，某甲醫(yī)院在產(chǎn)前檢查中未發(fā)現(xiàn)胎兒異常，沒有違反法定告知義務(wù)。而且，醫(yī)療機構(gòu)產(chǎn)前檢查行為本身與新生兒的先天性缺陷之間不存在因果關(guān)系，即使存在侵權(quán)行為，所侵犯的也是張某基于醫(yī)療服務(wù)合同所享有的相對權(quán)利。
關(guān)于請求權(quán)主體也存在三種觀點：
第一種觀點認為，錯誤出生損害賠償?shù)闹黧w是缺陷兒的父母。醫(yī)療服務(wù)合同建立時，缺陷兒尚未出生，不具備民事訴訟主體資格，也不具備決定自己是否出生或放棄生命的權(quán)利。況且出生事實也不是侵權(quán)構(gòu)成要件的損害事實。
第二種觀點認為，請求權(quán)主體只能是缺陷兒自己。缺陷兒不是醫(yī)療服務(wù)合同的當事人，但缺陷兒在其有生之年所要承受的身體或精神上的折磨和痛苦是毋庸置疑的。
第三種觀點認為，從最大保護受害人利益的角度考慮，請求權(quán)主體應是缺陷兒父母和缺陷兒。這是從缺陷兒出生帶給家庭自有價值的貶損來說的，體現(xiàn)在為治療和護理缺陷兒需要花費大量金錢和承受巨大精神痛苦。
法官回應
缺陷兒父母有權(quán)對醫(yī)療機構(gòu)提起侵權(quán)損害賠償之訴
在提倡保障母嬰健康，提高人口素質(zhì)的今天，產(chǎn)前診斷技術(shù)得到空前的重視和發(fā)展。由于產(chǎn)前檢查診斷的失誤或條件限制，致使有缺陷胎兒出生引發(fā)的“錯誤出生”案件逐漸增多。該類型案件給生育缺陷兒的父母造成了額外的經(jīng)濟和精神負擔。類似案例在司法實務(wù)上被稱為“錯誤出生”訴訟，“錯誤出生”的概念源于英美法系“Wrongful Birth”，是指經(jīng)過產(chǎn)前檢查和診斷，醫(yī)生未能發(fā)現(xiàn)胎兒缺陷而告知孕婦胎兒正?；螂m發(fā)現(xiàn)胎兒異常但由于疏忽未告知孕婦做進一步產(chǎn)前檢查，使具有先天性缺陷的小生命降生。
在該案的審理過程中，承辦法官專門征詢馬某和張某的意見，“如果某甲醫(yī)院告知其新生兒可能存在先天性心臟病的風險，你們會作何選擇？”此二人答復說：“我們會果斷選擇人工流產(chǎn)，不會生下有缺陷的孩子?！庇纱丝梢姡毕輧旱某錾鷮τ诟改竵碚f成為一種負擔，醫(yī)療機構(gòu)的差錯剝奪了父母對缺陷胎兒選擇是否繼續(xù)妊娠或引產(chǎn)的機會。
錯誤出生案件中所認定的醫(yī)療過錯，主要存在四種情況：一是醫(yī)生未能告知或者合理采用現(xiàn)有的某種篩查手段；二是醫(yī)生未能正確告知檢查的結(jié)果；三是醫(yī)生未能正確解釋檢查的結(jié)果；四是未能正確警告可能有遺傳病的母親下一次懷孕的風險。無論醫(yī)療機構(gòu)存在上述哪種過錯，都侵犯了孕婦的知情權(quán)、優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)，這應該是司法實務(wù)界的共識。
1.錯誤出生訴訟是違約與侵權(quán)之訴的競合之訴
將錯誤出生案件簡單界定為違約之訴或者侵權(quán)之訴，都不足以體現(xiàn)類似案件的特殊性。從患者父母與醫(yī)療機構(gòu)之間的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系方面考量，醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員由于過失未充分履行診斷義務(wù)、告知胎兒實際情況，導致患者父母生下有缺陷的孩子，構(gòu)成對醫(yī)療服務(wù)義務(wù)的違反，首先是一種違約行為，患者父母可以選擇違約救濟途徑。但患者父母所主張賠償?shù)膿p失超出了一般撫養(yǎng)費，還包括了特殊照顧費和精神損害賠償，又不是違約損害賠償范圍所能涵蓋的。合同法第一百二十二條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！睘榱俗畲笙薅染S護自身利益，患者父母更傾向于選擇侵權(quán)救濟路徑，但在侵權(quán)之訴中，醫(yī)療機構(gòu)的違約行為所侵犯的知情權(quán)、優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)又不是侵權(quán)責任法所列舉的權(quán)利，造成法律適用上的困惑和裁判結(jié)果上的迥異。筆者認為，圍繞當事人的訴訟請求，此類錯誤出生案件應作為違約之訴與侵權(quán)之訴的競合之訴，由當事人自行選擇。
2.錯誤出生訴訟中侵權(quán)行為客體的界定
我國侵權(quán)責任法第二條第一款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應當依照本法承擔侵權(quán)責任”，該條第二款以列舉及兜底方式對民事權(quán)益的范疇作了界定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益?！鼻謾?quán)責任法所列舉的權(quán)利都屬于人身權(quán)、物權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)等類型，性質(zhì)上具有絕對權(quán)、對世權(quán)屬性，皆有一種對任何人都不得干涉權(quán)利行使的強制義務(wù)。但是上文談到錯誤出生案件中被侵犯的知情權(quán)、優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)并沒有包括在內(nèi)，而是規(guī)定在母嬰保健法及《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》當中。
母嬰保健法第十七條規(guī)定：“經(jīng)產(chǎn)前檢查，醫(yī)師發(fā)現(xiàn)或者懷疑胎兒異常的，應當對孕婦進行產(chǎn)前診斷?！钡谑藯l規(guī)定，產(chǎn)前診斷發(fā)現(xiàn)胎兒有嚴重缺陷的，醫(yī)師應當向夫妻雙方說明情況，醫(yī)師應當提出終止妊娠的建議?！懂a(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》第二十四條規(guī)定：“在發(fā)現(xiàn)胎兒異常的情況下，經(jīng)治醫(yī)師必須將繼續(xù)妊娠和終止妊娠可能出現(xiàn)的結(jié)果以及進一步處理意見，以書面形式明確告知孕婦，由孕婦夫妻雙方自行選擇處理方案，并簽署知情同意書?！本推錂?quán)利性質(zhì)而言，兩種權(quán)利具有相對性，尤其是優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)直接對應的義務(wù)主體是承擔診療義務(wù)的醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員，與其說是權(quán)利，毋寧說是一種意志自由，是懷孕父母是否選擇優(yōu)生優(yōu)育的自由。即便認定優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)是一種權(quán)利，醫(yī)生未盡職履行診斷義務(wù)也并非就是阻撓了患者父母的選擇權(quán)，對侵權(quán)責任構(gòu)成的因果關(guān)系具有或然性，不具有直接性。
但隨著人格權(quán)的發(fā)展，優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)作為一種抽象人格權(quán)，體現(xiàn)了人格自我決定和發(fā)展的價值，應當屬于侵權(quán)責任法保護的人格權(quán)益。醫(yī)療機構(gòu)的診療行為一旦違反了診斷規(guī)程，導致患者父母事實上選擇利益受損，自我決定利益無法實現(xiàn)，造成了未來財產(chǎn)上的不利益，也就為侵權(quán)之訴中損害賠償提供了合理依據(jù)。
3.錯誤出生的起訴主體只能是缺陷患兒的父母
從倫理角度講，有瑕疵的健康總是高于沒有生命，有缺陷的生命仍應得到社會的尊重。我們不能判定有缺陷的出生是一種損害，生命的本質(zhì)是平等的，無差別的，沒有任何人包括胎兒有權(quán)請求被殺死。就本案而言，馬某和張某夫婦明確表達了如果產(chǎn)前檢查胎兒存在先天性缺陷會選擇終止妊娠。而胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力則自始不存在。根據(jù)上述錯誤出生所侵犯法益的分析，侵權(quán)行為侵害的客體是患兒父母的知情權(quán)、優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)，這種權(quán)利主體不可能是缺陷患兒。從本案中當事人索賠費用來看，主要是治療缺陷患兒先天性疾病的醫(yī)療費，費用的支出主體是患兒父母。在該錯誤出生案件中無論是違約損害賠償訴訟，還是侵權(quán)損害賠償訴訟，其請求權(quán)的主體均應為缺陷患兒的父母。
筆者認為，考慮到損害賠償?shù)姆秶?、證明責任的分配等因素，本案中馬某和張某選擇提起侵權(quán)之訴更為合適。當然醫(yī)療機構(gòu)如何承擔責任，還需要專業(yè)的鑒定機構(gòu)對醫(yī)療機構(gòu)的診療行為進行專業(yè)的綜合的司法鑒定。通過對錯誤出生訴訟請求權(quán)基礎(chǔ)和主體的思辨，筆者建議設(shè)置特殊請求權(quán)救濟機制，統(tǒng)一歸責原則、舉證責任及賠償范圍，做到既保護患者合法權(quán)益，又避免加重醫(yī)療機構(gòu)責任，進行利益衡平，妥善處理好醫(yī)患關(guān)系。
