短視頻侵權救濟中能否引入過濾機制乃至給短視頻平臺企業(yè)設定過濾義務，一直是各界關注的重點問題。在現行法律框架下，可能用于充當過濾機制的法律依據是民法典第1195條第1款中的彈性用語——“等必要措施”。該條款規(guī)定，“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”。從技術變革、規(guī)范包容度來看，設立過濾機制可以被解釋為“等必要措施”，基于在先合格通知的過濾屬于有限制的過濾，可以對短視頻侵權救濟起到積極作用。
平臺企業(yè)應當履行的注意義務
短視頻平臺企業(yè)履行的注意義務應當隨著技術的改變而改變。自1998年以來，“通知—刪除”機制被各國普遍接受，互聯網企業(yè)借助避風港規(guī)則所確立的低水平注意義務帶來的制度紅利，取得了迅猛發(fā)展。與此同時，低水平注意義務也給著作權人帶來諸多困擾，避風港規(guī)則常常被異化為互聯網企業(yè)規(guī)避責任的借口，特別是在短視頻平臺企業(yè)出現后，這一問題更為突出。注意義務是一個歷史性而非固定不變的范疇，其內容和水平取決于具體場景下義務人的執(zhí)行成本、權利人的收益和行為結果承載的公共利益。人工智能等技術的使用極大地改變了短視頻平臺企業(yè)管理用戶上傳視頻的能力，平臺企業(yè)可以通過技術手段了解視頻本身的內容和權屬狀況，注意義務水平的提升具備了現實基礎。因此，當涉案作品知名度高、播放量大，用戶大量上傳、反復上傳，權利人持續(xù)頻繁投訴等情形出現時，平臺企業(yè)全面掌握相應信息，對用戶的行為是否構成侵權應有清晰認識。短視頻平臺企業(yè)不能一方面盡享流量帶來的好處，另一方面卻無視流量中明顯存在的海量侵權行為。
有觀點認為，權利人應當主動監(jiān)測、預警、通知，理由是其成本更低。但是，作為自然人的權利人受技術、人力方面的限制，根本沒有能力完成短視頻平臺上的監(jiān)測、預警。在這種情況下，權利人不應承擔監(jiān)測、預警的義務，合格通知的條件也應從寬解釋，避免“受害者有罪論”的錯誤邏輯。
“等必要措施”屬于開放式規(guī)定
短視頻平臺企業(yè)應采取的必要措施也應與時俱進，固守僵化的避風港規(guī)則、嚴格限定必要措施的類型實際上是在變相縱容用戶實施侵權行為，放棄了其本應承擔的社會責任和法律責任。短視頻平臺企業(yè)賴以主張自身侵權行為不成立的主要依據，是可能被僵化理解的避風港規(guī)則與必要措施，平臺企業(yè)是要以“通知—必要措施”之名，得“通知—刪除、屏蔽、斷開鏈接”之實。從早期的“通知—刪除”到現在的“通知—必要措施”，其中反映的一個變化，是立法者對權利救濟手段的包容態(tài)度，平臺企業(yè)應當對權利人提供更為全面有效的救濟。“等必要措施”屬于兜底性質的表述，涵蓋了各種可能用于權利救濟的手段，包括但不限于我國民法典第1195條第1款中所列舉的“刪除、屏蔽、斷開鏈接”這三類方式。在人工智能、算法推薦技術普遍應用的今天，短視頻平臺企業(yè)有能力、有條件對用戶上傳至平臺的作品采取刪除、屏蔽、斷開鏈接之外的管理措施，包括但不限于過濾等必要措施。當“刪除、屏蔽、斷開鏈接”不足以有效救濟權利時，司法機關有權要求平臺企業(yè)采取過濾等必要措施。
我國民法典和著作權法中對包括“必要措施”在內的民事責任承擔方式的列舉屬于開放式規(guī)定，授予了司法人員必要的自由裁量權來解釋創(chuàng)設新的民事責任承擔方式。從體系歸屬上看，“必要措施”屬于民事責任承擔方式在互聯網領域的特殊表達。短視頻平臺企業(yè)主張對必要措施作封閉式解釋，嘗試以此來免除過濾等技術手段的使用。但是，民法典第1195條第1款中“等必要措施”的表述表明了立法者的開放態(tài)度，必要措施的范圍與內容應以權利的有效救濟為評判標準。不止于此，民法典“總則”編第179條對民事責任類型的規(guī)定同樣持開放立場，法條中的表述為“承擔民事責任的方式主要有”，“主要有”即表明民事責任承擔方式不局限于該條所列舉的十一種情形。而在民法典第1167條中，“侵權責任”之前同樣有“等”，該條屬于“侵權責任”編中的“一般規(guī)定”。著作權法第52條關于侵權責任的一般規(guī)定，也使用了“等民事責任”的表述。結合上述條文不難發(fā)現，立法者是以“等”來實現對民事責任類型的開放式規(guī)定，其目的在于授予司法人員必要的自由裁量權，以根據個案救濟需要創(chuàng)設新的民事責任方式。
對民事責任類型的開放式規(guī)定是不違背絕對權法定原則的。著作權法中既有對權利類型、內容和合理使用的封閉性規(guī)定，也有對權利對象、侵權行為類型、民事責任類型的開放式規(guī)定，但二者并不沖突，都是符合絕對權法定原則要求的。絕對權法定原則屬于包括著作權法在內的各種設權法的結構性原則，權利的類型、內容及其限制均以法律明文規(guī)定為限，以此來形成產權的最優(yōu)標準化，減少第三方的核查成本，兼顧經濟效率與交易安全。作品類型的開放是創(chuàng)作自由的基本保障和市場交易的“潤滑劑”，兜底條款的出現不會影響經濟效率和交易安全。侵權行為類型和民事責任類型之所以要采用開放式規(guī)定，是出于有效保護民事權利的考慮，封閉性規(guī)定會反向激勵行為人以法律列舉類型之外的方式實施侵害行為，破壞交易安全。同理，民法典第1195條對“必要措施”的開放式規(guī)定，是非常有必要的，“等”的解釋是民事權利救濟的重要一環(huán)。
有限制的過濾屬于“等必要措施”
有限制的過濾屬于“等侵權責任”和“等必要措施”中“等”的范圍。平臺企業(yè)所承擔責任的確定，離不開成本的考慮。數字技術時代作品海量生成、傳播，對涉嫌侵權的作品進行無限制過濾的成本顯然超出了平臺企業(yè)的承受能力，這也是長期以來過濾義務的設定并未成為各國共識的主要原因。不過，當過濾在執(zhí)行成本上降低到平臺企業(yè)正常運營所能承受的程度，也就是實施有限制的過濾時，過濾就具備了成為“等必要措施”的及時性、必要性、可行性和合理性。過濾依賴的底層技術是對內容的識別，這對于短視頻平臺算法推薦內容而言，屬于底層的技術，因此進行過濾不會明顯增加額外成本。從司法實踐來看，各地法院在相關禁令與裁定的審查過程中都將過濾成本作為考量因素?，F實中，一些短視頻平臺企業(yè)將過濾等同于無限制的過濾，進而以成本過高為由否定該種必要措施。在此需要特別澄清，過濾有多種類型，基于在先合格通知的過濾屬于有限制的過濾，其成本是可以承受的。
基于在先合格通知的過濾即有限制的過濾，不同于事先的普遍審查義務，司法層面的引入不會引發(fā)利益的嚴重失衡。一些學者擔心，如果為平臺企業(yè)設定事先的普遍審查義務，勢必會極大增加平臺企業(yè)的運營成本，同時也可能影響民眾的基本自由，造成大面積的“誤傷”。這種擔憂是有道理的。然而，平臺企業(yè)采取過濾措施的前提是接收到權利人的合格通知，根據權利人的合格通知所做的過濾，是小范圍、目標明確、對象特定的過濾，這一先決條件大幅度降低了平臺企業(yè)的運營成本。而“反通知—恢復”等救濟措施的存在，又會降低錯誤通知的危害性。因此，基于在先合格通知的過濾，與事先的普遍審查義務既不相同，也不類似。
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